Federico Migliorini 

Come si identifica la fattispecie di esterovestizione societaria? Quali sono gli accertamenti dell’Amministrazione finanziaria e come è possibile difendersi ed evitare la contestazione di questa fattispecie.

Residenza fiscale delle società: la presunzione di Esterovestizione, le contestazioni dell’Amministrazione finanziaria e gli strumenti di difesa da parte del contribuente. Trasferimento di residenza all’estero di imprese, senza incorrere nella Esterovestizione.

Costituire o trasferire un’azienda all’estero è l’idea di molti imprenditori. Stabilire la propria residenza o localizzare la struttura società in un Paese estero può portare diversi vantaggi. Primo tra tutti il fatto di sfuggire alla tassazione su base mondiale applicabile in Italia. Scegliendo un Paese a fiscalità privilegiata, infatti, il vantaggio fiscale che la società può ottenere è importante.

Se ci pensi bene è quello che è accaduto negli ultimi anni con tantissime imprese italiane che si sono spostate nei Paesi dell’Europa dell’Est. Il fenomeno è in crescente aumento. Tuttavia, molti imprenditori non effettuano questo trasferimento in modo corretto. Se questa gestione di un’impresa estera non avviene in modo corretto si incorre nella fattispecie di Esterovestizione societaria.

Con il termine esterovestizione (foreign dressed companies) si intede indicare una società o un gruppo societario che utilizzando tecniche di pianficazione fiscale internazionale, costituisce società o stabili organizzazioni all’estero. Generalmente in Stati a più basso livello di tassazione (Paesi Black list o che non consentono lo scambio di informazioni), al fine di evadere le imposte nello Stato in cui sono residenti.

In questo contributo voglio andare ad analizzare il concetto di Esterovestizione societaria. L’obiettivo è quello di individuare quando si manifesta questa violazione e quali sono le contestazioni rilevabili dall’Agenzia delle Entrate. Non sono rari, infatti, gli accertamenti fiscali legati all’Esterovestizione societaria, e le info sull’argomento sono frammentarie non accurate. Inoltre, voglio spiegarti quali possono essere gli strumenti difensivi a disposizione della società, per questo tipo di accertamenti.

Inutile girarci intorno, oggi l’Esterovestizione è un fenomeno di evasione fiscale internazionale. Per questo motivo è opportuno conoscere questo fenomeno.

La residenza fiscale delle società

Per arrivare a definire la fattispecie di Esterovestizione societaria è necessario, preliminarmente, partire dal concetto di residenza fiscale. Questi due aspetti sono tra loro strettamente correlati. La definizione di residenza fiscale delle società è contenuta nell’articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86. Questa norma prevede che:

“Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato“

Per stabilire se una società può essere considerata residente in Italia occorre valutare congiuntamente due aspetti:

  • Da un lato la localizzazione o meno nel territorio italiano di uno dei seguenti elementi:
    • La sede legale;
    • La sede amministrativa;
    • L’oggetto principale;
  • Dall’altro la durata della presenza di tali elementi nell’arco del periodo di imposta. Ovvero, la sussistenza degli stessi per la maggior parte del medesimo.

Questi elementi sono alternativi tra di loro. Quindi al verificarsi anche di uno solo la società si considera fiscalmente residente in Italia. Possiamo dire, quindi, che se l’atto costitutivo o lo statuto stabiliscono in Italia la sede legale di una società, questa sarà da considerarsi residente nel territorio dello Stato. Comunemente, in relazione ai soggetti non residenti, accade tuttavia che non vi siano previsioni specifiche in tal senso. Oppure è previsto solo che la sede legale è stabilita all’estero.

In questi casi bisognerà accertare la genuinità della sede legale estera, verificando l’eventuale presenza in Italia della sede amministrativa. A questo fine occorrerà fare riferimento alla situazione di fatto e, quindi, individuare il luogo dove effettivamente gli amministratori della società esercitano l’attività amministrativa in modo stabile.

La sede effettiva di una società

Che cosa si deve intendere per sede effettiva di una società? Per capirlo ci vengono incontro sia l’articolo 4 del Modello OCSE che la sentenza n. 136/1998 della Corte di cassazione. Secondo questi documenti la sede effettiva della società deve considerarsi:

“il luogo in cui la società svolge la sua prevalente attività direttiva ed amministrativa per l’esercizio dell’impresa. Cioè il centro effettivo dei suoi interessi, dove la società vive ed opera, dove si trattano gli affari e dove i diversi fattori dell’impresa vengono organizzati e coordinati per l’esplicazione ed il raggiungimento dei fini sociali“

Il comma 4 dell’articolo 73 del DPR  n 917/86 stabilisce che l’oggetto esclusivo o principale dell’ente residente è determinato in base alla legge, all’atto costitutivo o allo statuto, se esistenti in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o registrata. Per oggetto principale si intende l’attività essenziale per realizzare direttamente gli scopi primari indicati dalla legge, dall’atto costitutivo o dallo statuto.

INDIVIDUAZIONE DELLA SEDE EFFETTIVA DI AZIENDE ESTERE

In relazione ai soggetti non residenti occorre poi considerare il successivo comma 5 dell’articolo 73. Questa norma è molto importante, in quanto stabilisce la residenza in relazione all’attività effettivamente esercitata. Questa norma stabilisce che:

“in mancanza dell’atto costitutivo o dello statuto nelle predette forme, l’oggetto principale dell’ente residente è determinato in base all’attività effettivamente esercitata nel territorio dello Stato. Tale disposizione si applica in ogni caso agli enti non residenti“

In conclusione, quindi, per stabilire se una società estera è fiscalmente residente in Italia, occorre analizzare i criteri di collegamento con il territorio italiano. Questi criteri devono essere visti da un punto di vista sostanziale come sede dell’amministrazione e svolgimento dell’oggetto principale dell’attività. Da considerare che il criterio della sede legale ha natura prettamente formale. Quindi, da solo non è affatto sintomatico dell’effettivo collegamento di natura economica e sociale con lo Stato di residenza effettiva.

Tuttavia, l’onere della prova grava sull’Amministrazione finanziaria. Devono essere i verificatori, nell’ambito della propria attività ispettiva, a dover dimostrare che la società è fittiziamente estera. La fittizietà si riscontra quando, nella realtà, la società ha un radicamento con il territorio italiano tale da farla considerare fiscalmente residente nello stesso a tutti gli effetti.

Ho approfondito gli aspetti legati alla residenza fiscale delle società in questo articolo: “La residenza fiscale delle società: guida“.

La fattispecie di esterovestizione societarie

Una volta definito il concetto di residenza fiscale, vediamo come lo stesso possa intrecciarsi con la fattispecie di Esterovestizione di una società. In pratica l’Esterovestizione si realizza quando un ente societario, presenta queste due caratteristiche principali:

  • Risulta formalmente residente all’estero, con atto costitutivo e statuto societario esteri;
  • Presenta determinati presupposti di collegamento (indicati dal TUIR) che collegano la società con il territorio italiano.

Questi criteri di collegamento devono essere talmente rilevanti da spostare la residenza societaria, di fatto, dall’estero all’Italia. L’Esterovestione è una fattispecie gravosa per il contribuente rispetto alla contestazione della residenza fiscale effettiva in Italia. Questo, in quanto l’onere della prova è invertito, venendo a gravare sul contribuente medesimo. Adesso ne vediamo i motivi, di questa inversione dell’onere della prova.

Presunzione legale di esterovestizione nel tuir

Dal punto di vista normativo la nozione di Esterovestizione è disciplinata dall’articolo 73, comma 5-bis, del DPR n. 917/86. Questa norma è di fondamentale importanza per tutti gli imprenditori che costituiscono imprese all’estero. Essa, infatti, prevede una presunzione di residenza fiscale italiana di società costituite all’estero. Naturalmente, al verificarsi di alcuni presupposti previsti dalla norma. Vediamo cosa prevede l’articolo 73, comma 5-bis del TUIR:

“Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1. Questo se, in alternativa: 

– sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, del codice civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato; 

– sono amministrati da un Consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato“Articolo 73, comma 5-bis del TUIR

Gli elementi di collegamento con il territorio dello Stato individuati dalla norma sono solo astrattamente idonei a sorreggere la presunzione di esistenza nel territorio dello Stato della sede dell’amministrazione della società estera. La norma introduce una sostanziale inversione dell’onere della prova nella disciplina della residenza fiscale delle società estere. Questo, nel caso in cui controllo risulti riconducibile, anche in via indiretta, a soggetti italiani. L’imprenditore ha la possibilità di superare tale presunzione, dimostrando che non si tratti di una collocazione puramente formale.

E’ bene, infine, evidenziare che il controllo operato dalle società estere nei confronti delle società residenti nel territorio dello Stato può consistere soltanto nell’ipotesi di controllo diretto (non anche indiretto), a differenza di quello operato sulle società estere da parte di società italiane che può essere anche indiretto.

ESTEROVESTIZIONE CON CONTROLLO INDIRETTO DALL’ITALIA

Come detto, il controllo operatore sulle società estere da parte di società italiane può essere anche indiretto e provocare comunque la fattispecie di Esterovestizione. Sul punto è particolarmente interessante la sentenza della CTR Lombardia n. 7078/16. Il caso è quello di una società considerata esterovestita con sede legale in Lussemburgo, ma ritenuta entità fittiziamente collocata all’estero. Infatti, la compagine societaria della stessa società è posseduta da due holding di diritto olandese, a loro volta facenti capo ad un soggetto residente fiscalmente in Italia.

Una delle due holding olandesi ha una sede secondaria in Italia e controlla una SRL italiana (le due società hanno lo stesso indirizzo di sede). Ora la società lussemburghese oggetto di contestazione, ha una partecipazione inferiore al 50% nella SRL italiana.

In questo caso, la partecipazione a controllo indiretto, rispecchia la fattispecie di cui all’art. 73, comma 5-bis del TUIR, in quanto vi è il richiamo all’art. 2359 c.c., in merito all’influenza dominante, che non necessariamente deve evincersi in una partecipazione di controllo diretta. In questa sentenza la CTR arriva a definire l’esistenza di un controllo di fatto di soggetti italiani nella società lussemburghese, confermando la fattispecie di Esterovestizione.

ESTEROVESTIZIONE CON CONSEGUENZE SULLE IMPOSTE INDIRETTE

La fattispecie di esterovestizione è configurabile ed ha conseguenze non solo ai fini delle imposte dirette, ma anche per quelle indirette. Non è sufficiente la residenza estera di una società senza l’esercizio di attività economica in loco. Il caso è quello di una società conferitaria residente UE a cui sono stati apportati beni immobili situati in Italia, da parte di soci Italia. I beni risultano essere utilizzati da soci in Italia, ed il veicolo estero appare costruito al solo fine di ridurre la tassazione indiretta italiana sul conferimento.

Questo per dire che, oltre all’impatto sulle imposte dirette l’esterovestizione impatta anche su quelle indirette. Vi è, infatti, una sentenza della commissione tributaria regionale dell’Emilia Romagna, la numero 861 del 18 agosto 2020 che ridetermina la tassazione indiretta legata ad un conferimento immobiliare in una società considerata esterovestita.

Le contestazioni di esterovestizione in caso di accertamento

Le contestazioni dell’Amministrazione finanziaria nell’ambito degli accertamenti in tema di Esterovestizione sono le stesse che possono sorgere nell’ambito dell’accertamento della residenza effettiva di un soggetto estero. Come detto, tuttavia, in caso di contestazione della fattispecie di Esterovestizione l’onere della prova è a carico del contribuente.

Questo vuol dire che dovrà essere il contribuente ha portare prove a proprio carico per dimostrare la sua effettiva attività svolta all’estero. Per quanto riguarda le possibili contestazioni dei verificatori è stato chiarito che:

  • In sede ispettiva l’attenzione dei verificatori deve essere incentrata su: sede legale, sede dell’amministrazione e oggetto sociale. Questo al fine di dimostrare che la veste giuridica formale della società non trova riscontro con il dato fattuale;
  • Particolare attenzione dove essere posta sia nelle ipotesi in cui il controllo della residenza ai fini fiscali avviene in modo mirato. Sulla base cioè di un’analisi preliminare e ragionata della struttura e dell’operatività della società sia nei casi in cui, nella fase di accesso presso una società residente, sia casualmente rinvenuta documentazione di varia natura attinente l’operatività di una società formalmente costituita all’estero, che, in quanto tale, non avrebbe titolo per essere custodita nel territorio dello Stato. Di conseguenza, dei criteri di collegamento citati (sede legale, sede dell’amministrazione, oggetto principale), il meno rilevante in sede di controllo è quello della sede legale, dal momento che questa, pur ricorrendo nell’atto costitutivo o nello statuto della società, può, in concreto esaurirsi in una indicazione meramente formale.

CONTROLLI IN SEDE DELL’AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA

In relazione al controllo della sede dell’amministrazione, i verificatori possono seguire due orientamenti:

  • L’uno formale, volto ad accertare il luogo nel quale si riunisce il Consiglio di amministrazione ovvero l’assemblea dei soci (presumibilmente il luogo in cui vengono assunte le decisioni fondamentali della società).
  • L’altro sostanziale, finalizzato ad individuare i seguenti elementi sintomatici della presenza in Italia della sede dell’amministrazione:
    • La residenza degli amministratori, avendo principale riguardo agli amministratori di fatto e non a quelli di diritto;
    • Il potere effettivo di gestione dei conti bancari della società e, più in genere, delle sue disponibilità finanziarie;
    • L’affidamento di poteri decisionali in capo all’assemblea dei soci residenti in Italia in relazione agli aspetti fondamentali e vitali della gestione societaria.
    • La struttura organizzativa della società, da intendersi come il luogo in cui è presente un apparato organizzato di beni e persone, dove viene esercitata l’impresa e da dove promanano le attività di direzione dell’ente.

In sede ispettiva l’attenzione dei verificatori andrà posta sul reperimento di tutti gli elementi utili a comprovare, nel loro insieme, che le attività amministrative e gestionali della società formalmente residente all’estero sono di fatto svolte sul territorio nazionale.

LUOGO DI SVOLGIMENTO DELL’OGGETTO DELL’ATTIVITÀ

Per quanto riguarda, invece, l’individuazione dell’oggetto principale dell’attività svolta dalla società, occorre svolgere indagini in merito ai seguenti aspetti: 

  • Il luogo di svolgimento delle attività che hanno consentito la conclusione di atti e negozi.
  • L’identità e residenza delle controparti contrattuali.
  • L’individuazione dei mercati sui quali sono stati negoziati i titoli di eventuali società partecipate, nonché l’ubicazione di tali società.
  • La localizzazione dell’effettiva gestione dei conti correnti e delle disponibilità finanziarie della società.
  • L’assoggettamento effettivo alle imposte estere (come logica conseguenza della residenza nel Paese estero).
  • Il possesso di idonee autorizzazioni amministrative per l’esercizio di attività concesse dalle autorità locali.

Come difendersi dalla contestazione di esterovestizione societaria?

A questo punto può essere utile effettuare alcune considerazioni sugli elementi che puoi utilizzare in tua difesa per uscire dalla contestazione. In questi casi l’imprenditore si trova in una situazione che lo colloca in una condizione di partenza estremamente svantaggiosa rispetto all’accertamento condotto sulla base della residenza fiscale effettiva.

La Circolare n. 28/E/2006 dell’Agenzia delle Entrate afferma che il contribuente potrà fornire la prova contraria richiamando:

  • Elementi di fatto;
  • Situazioni od atti,

idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello Stato estero. Quindi, sotto il profilo sostanziale, dovrà essere provato ad esempio che:

  • Gli insediamenti produttivi/commerciali all’estero sono effettivi ed esistono delle ragioni imprenditoriali sottese agli stessi;
  • In linea con il modello organizzativo e funzionale di gruppo, le società estere si caratterizzano per una specializzazione, non solo in senso geografico, ma anche strategico ed economico rispetto alla capogruppo ed alle altre consociate;
  • Dai flussi informativi e contrattuali intercompany si desume la totale indipendenza economica delle partecipate estere rispetto alla holding;
  • Ssistono sistemi di tesoreria centralizzata (c.d. cash pooling), che testimoniano l’autonomia finanziaria delle società estere rispetto all’ente controllante;
  • Esiste autonomia gestionale dei soggetti preposti all’attività di impresa all’estero (c.d. country manager), in termini di organizzazione del personale, di poteri di spesa (in ottica finanziaria), di approvvigionamento (acquisti) e di negoziazione di contratti con i clienti esteri.

CORTE DI CASSAZIONE ED ESTEROVESTIZIONE

La Corte di cassazione ha chiarito che:

“ai fini della configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, nell’ipotesi di esterovestizione, ossia di fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, non è necessario accertare la sussistenza di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale. Ma, invece, occorre verificare se il trasferimento in realtà vi è stato, o no, cioè se l’operazione sia meramente artificiosa, consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica“

Come superare la presunzione di residenza in italia della società estera

In particolare, vi sono alcuni elementi utilizzabili dal contribuente per superare la presunzione relativa introdotta dalla norma nelle seguenti ipotesi:

  • Quella di una holding mista. Vale a dire una società che, oltre a detenere partecipazioni di controllo, svolge prevalentemente all’estero attività industriale, commerciale o finanziaria. In questa ipotesi il superamento della presunzione potrà avvenire invocando validamente l’effettiva localizzazione dell’attività principale all’estero. La quale è connessa, nella maggior parte dei casi, all’assunzione in loco delle decisioni gestionali;
  • Quella di una holding di gestione. Ovvero una società che svolge anche attività ausiliarie (finanziamento, amministrazione) oltre alla direzione e al coordinamento delle partecipate. In questo caso, la prova di residenza all’estero dovrà essere fornita rilevando che l’attività svolta dalla holding è un’attività economica autonoma rispetto a quella delle partecipate e che il luogo in cui tale attività si svolge è all’estero;
  • Quella di una holding passiva. Ovvero di una società che non è dotata all’estero di una struttura organizzativa apprezzabile di cui possa essere verificata la localizzazione in quanto si limita a detenere partecipazioni in società residenti in Italia senza svolgere alcuna attività economica di rilievo all’estero. La possibilità di fornire la prova in questo caso è meno agevole. Potrebbe essere di aiuto la composizione del patrimonio della holding estera, laddove la parte prevalente delle partecipazioni possedute sia relativa a società estere o ad altri investimenti all’estero e, quindi, la partecipazione di controllo nella società italiana rappresenta una parte solo residuale del patrimonio.

Esterovestizione societaria e giurisprudenza di legittimità

In tema di contestazione di esterovestizione sono interessanti le conclusioni pervenute dalla Corte di Cassazione, sentenza n. 43809/2015, relativa alla contestazione di esterovestizione di una struttura societaria di gruppo collocata in Lussemburgo titolare di alcuni marchi.

I giudici hanno evidenziato che, in una naturale dinamica di gruppo, esiste un’attività di direzione e coordinamento della società controllante sulla società controllata estera.

RATIO DELLA DECISIONE DEI GIUDICI

In particolare, i giudici hanno sottolineato tre concetti:

  1. La costruzione di puro artificio,
  2. La finalità prevalente di elusione,
  3. Infine la libertà di scelta fra carichi fiscali diversi,

La corte ha evidenziato il principio in base al quale se non sussiste costruzione artificiosa non può esistere abuso. Secondo i Giudici di legittimità nel caso di società con sede legale estera controllata ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, c.c., per stabilire ove è posta la sede amministrativa della società, si deve guardare al concetto della direzione e coordinamento.

Infatti, la sede di direzione effettiva non può essere individuata semplicemente con il luogo da cui partono gli impulsi gestionali o le direttive amministrative laddove esso si identifichi con la sede (legale o amministrativa) della società controllante italiana.

La Cassazione prosegue evidenziando che a tal fine bisogna appurare che la società estera non sia una costruzione di puro artificio. La società deve essere un’entità reale che svolge effettivamente la propria attività in conformità all’atto costitutivo o allo statuto. Per stabilire, dunque, la natura artificiosa o meno della società estera si può fare riferimento ai criteri indicati a livello interno dall’articolo 162 del DPR n. 917/86. Infatti, se un ufficio ha i connotati per configurare una stabile organizzazione esso potrà essere valutato anche come luogo di effettivo esercizio di attività di impresa.

IL PRINCIPIO DELLA LIBERTÀ DI STABILIMENTO

Ciò in quanto il giudice non può adottare una interpretazione che vada a limitare la libertà di stabilimento, in quanto nel principio costituzionale che la disciplina l’imprenditore può decidere di collocare le proprie strutture dove meglio ritiene e dotarle secondo le proprie insindacabili valutazioni. Occorre solo valutare se l’ufficio corrisponde ad una costruzione di puro artificio volta a lucrare benefici fiscali oppure no. Secondo i giudici, infatti, il vantaggio fiscale è indebito non perché l’imprenditore sfrutta le opportunità offerte dal mercato o da una più conveniente legislazione fiscale, ma lo è solo se è ottenuto mediante costruzioni non aderenti alla realtà. In conclusione, quindi, il contribuente in sede contenziosa potrà far valere il principio secondo cui, in ipotesi di controllo ex articolo 2359 c.c., l’esterovestizione non dipende da impulsi gestionali o direttive amministrative impartite dalla controllante italiana alla controllata estera, ma dal fatto che quest’ultima non sia una costruzione di puro artificio. In tal senso il contribuente potrà fare riferimento alla semplice nozione di stabile organizzazione contenuta nell’articolo 162 del DPR n. 917/86.

Esterovestizione societaria: conclusioni

In questo articolo ho voluto riepilogare i principali aspetti da conoscere in tema di Esterovestizione. Si tratta di una fattispecie molto comune negli accertamenti fiscali, ma poco conosciuta da parte degli imprenditori. Molto spesso, l’Agenzia delle Entrate non notifica direttamente un accertamento per Esterovestizione.

Concretamente è molto difficile portare un’azienda estera a pagare imposte in Italia. Quello che spesso accade è la trasformazione di questi accertamenti in ipotesi di violazioni legate al Transfer Price.

Per questo motivo, occorre prestare la massima attenzione alla propria Pianificazione Fiscale in ambito Internazionale. La cosa importante per evitare problemi è individuare in anticipo eventuali criticità della propria struttura societaria. Solo in questo modo potrai evitare noiosi e lunghi accertamenti fiscali.

Per fare questo ti serve un professionista esperto in questo ambito. Contattami attraverso l’apposito servizio di consulenza fiscale online.